CRÍTICA AL ARTÍCULO 87 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

CRÍTICA AL ARTÍCULO 87 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

Algún sector de la doctrina está en la creencia de que el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor reconoce un aspecto patrimonial (o económico) del derecho a la imagen de “cualquier persona”.

Lo anterior es falso pues el primer párrafo del artículo 87 de la referida ley no trata de los derechos patrimoniales de cualquier persona, sino de los derechos de la personalidad de las personas en su relación con los fotógrafos o retratistas.

Lo anterior resulta de interpretar el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor no de manera arbitraria, aislada y asistemáticamente, sino atendiendo, primeramente, al texto literal del propio artículo; en segundo lugar, al lugar donde está inserto; en tercer lugar, a su relación con todo el sistema y, por último, al fin global de la citada ley, es decir, su teleología expresada en el artículo 1º.

El artículo 87 señala textualmente:

Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quién, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.

Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte.

El artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor está inserto en el capítulo II, denominado “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, del Título  IV, nominado “De la protección al Derecho de Autor”.

El fin o teleología específica de la Ley Federal del Derecho de Autor, como está explicitado en el propio artículo 1º y al que obedece toda la regulación de la Ley, es tutelar los derechos de los autores respecto de sus obras.

Visto todo lo anterior, respecto del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor podemos decir lo siguiente:

 

A. RESPECTO DEL PRIMER PÁRRAFO

En el primer párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, cuando el legislador utilizar la frase “retrato de una persona”, gramaticalmente es posible interpretar tal expresión en dos sentidos: a) entender al retrato como obra del retratista, es decir, en este sentido se atribuye a una persona la creación de la obra retrato, y b) entender la expresión como aludiendo al sujeto retratado, es decir, la expresión haría referencia no al retratista y su obra, sino meramente al sujeto que se va a retratar o sujeto retratado.

Cada uno de estos dos sentidos tiene alcances diferentes, pues en el primero, el autor sería sujeto de la Ley Federal del Derecho de Autor y, por consiguiente, gozaría de las prerrogativas y privilegios, en sus aspectos morales y patrimoniales, que la creación de su obra le produciría.

Así entonces, los alcances que tendría el primer párrafo, si tomamos la expresión “retrato de una persona” en el primer sentido apuntado, serían los siguientes:

a)   Los derechos patrimoniales de la obra, la cual  consiste, precisamente en un “retrato”, sólo pueden ser explotados por su “autor” con su asentimiento o con el de sus causahabientes. Lo anterior así, pues si bien el texto señala como sujetos legitimados para autorizar la difusión del retrato a los representantes del autor, jurídicamente el asentimiento se imputaría no a éstos, sino al propio autor. Por tanto, resulta una redundancia innecesaria;

b)   La autorización dada por el autor o sus causahabientes es revocable en cualquier momento, empero, responderán por los daños y perjuicios que tal revocación pudiere ocasionar.

Por su parte, entendida la expresión “retrato de una persona” en el segundo de los sentidos apuntados, esto es, como el sujeto retratado o a retratar, implicaría dicho artículo el reconocimiento no de los derecho patrimoniales de la imagen, como pretenden incorrectamente algunos abogados y algún sector de la doctrina, sino la tutela o el reconocimiento, en la Ley Federal del Derecho de Autor, de los  derechos a la intimidad y, en su caso, a la presencia estética o imagen personal, del sujeto retratado; es decir, la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo esta interpretación, estaría reconociendo los derechos de la personalidad del sujeto retratado y, en esta tesitura, tales derechos constituirían, propiamente, parte del patrimonio moral del sujeto y, por ello, se tendrían por el hecho de ser persona, serían oponibles erga omnes, existiría un deber universal de respeto hacia ellos, no serían susceptibles de “valoración económica”, serían inalienables, serían imprescriptibles, serían inembargables y serían irrenunciables.

Cabe señalar que los derechos de la personalidad a la intimidad y a la presencia estética o imagen personal del sujeto “retratado o a retratar” que tutelaría la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo esta perspectiva o segundo sentido, no estarían sujetos a una tutela general o amplia respecto de cualquier violación, es decir, la ley no reconocería de manera general el inviolable derecho que tiene toda persona a que se le respete su intimidad (y ligado a esto último, la difusión de su presencia estética) respecto de cualesquier personas, sino, y de manera particular y específica, respecto de un sujeto en particular: el autor de obras fotográficas o retratos. Es decir, el derecho que reconocería la Ley Federal del Derecho de Autor sería más bien una prohibición a los autores de obras fotográficas, plásticas y gráficas para no retratar a una persona sin la debida autorización de ésta.

Esta segunda postura, por cierto, es la apoyada por los doctrinarios, como Domínguez Martínez (p. 274) quien al respecto afirma:

El derecho a la imagen pretende respeto a la esfera íntima y personalísima del sujeto y permite a éste impedir que su imagen sea explotada comercialmente sin su asentimiento. …Los artículos 86 y 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor son manifestaciones de lo anterior.

Así entonces, los alcances que tendría el primer párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo este segundo sentido, es decir, tomada la expresión “retrato de una persona” como el sujeto retratado, serían los siguientes:

a)   El sujeto retratado tiene derecho a negarse a que su imagen sea difundida; en todo caso, para que el autor del retrato pueda difundirla requiere de la autorización de aquél, quien, a más, puede revocarla en cualquier momento, respondiendo, por tanto, de los daños y perjuicios que la revocación ocasionara.

b)   Como los derechos de la personalidad son inalienables, es decir, es imposible legalmente enajenarlos o transmitirlos, no habría lugar a hablar de “titulares de los derechos correspondientes”, por lo que la mención atinente sería una afirmación inútil.

c)   Los términos “usar o publicar” deben ser utilizados en su sentido común o vulgar, esto es, “usar” como “hacer servir una cosa para algo”, y “publicar” como “hacer patente y manifiesto al público algo o revelar o decir lo que estaba secreto u oculto y se debía callar”. De lo contrario, y utilizados en su sentido técnico, sería incongruente la oración, pues las palabras utilizar o publicar implicarían el ejercicio de los derecho patrimoniales ya por el autor del retrato mismo, o ya por los causahabientes del autor. Es decir, el supuesto normativo tendría como sujetos al Autor o a sus causahabientes, y por objeto a los Derechos Patrimoniales. Empero, bajo la perspectiva en revisión, tal hipótesis normativa no es admisible pues el sujeto retratado no tiene derechos patrimoniales en razón de que no es autor de obra alguna ni puede ser considerado autor, ni bajo la perspectiva de autor en colaboración (artículo 4º, Inciso D, Fracción II) ni bajo la perspectiva de autor colectivo (artículo 4º, Inciso D, Fracción III). Sencillamente la Ley Federal del Derecho de Autor no le reconoce la calidad de autor porque no lo es. El autor, en todo caso, en tratándose de obras fotográficas, plásticas y gráficas, lo es, ya el artista plástico, ya el fotógrafo.

d)   La segunda oración del propio párrafo, es decir, la que trata de la autorización para usar o publicar el “retrato”, bajo esta perspectiva, tendría que interpretarse como que el autor del retrato  no podría “válidamente” usar o publicar el retrato (como obra ya hecha, es decir, ya creada) del sujeto retratado sin autorización de éste, pues de lo contrario violaría, no el derecho patrimonial de la imagen, que no hay tal en el artículo en revisión, sino los derechos de la personalidad relativos a la intimidad y presencia estética o imagen personal del sujeto retratado. De igual forma, las palabras usar y publicar no podrían ser interpretadas en su sentido técnico, sino en su sentido vulgar o común.

Por tanto, y visto lo anterior, ¿cuál de las dos sentidos que la interpretación gramatical nos brinda debe prevalecer?

Atendiendo al lugar en que está inserto el artículo 87, esto es, dentro del capítulo II, denominado “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, del Título  IV, nominado “De la protección al Derecho de Autor”, así como a los preceptos que le anteceden y que le siguen, el artículo 87, primer párrafo, debe interpretarse, creemos, en el segundo sentido de los apuntados, es decir, como una limitación al Autor de fotografías, pinturas o esculturas, para no retratar a una persona sin la autorización de ésta, pues de lo contrario violaría los derechos de la personalidad del sujeto retratado.

La anterior interpretación es congruente, a más, con el enfoque que lleva la ley, pues en sus artículos 85 y 86 va tratando supuestos jurídicos en donde el sujeto de tales hipótesis es, precisamente, el Autor.

De igual forma, la aludida interpretación es congruente con el objeto y los sujetos de la Ley, pues ésta no tiene como fin tutelar los derechos de la personalidad de las personas, cualesquiera que ellas sean, sino, y como lo señala el propio artículo 1º de la Ley Federal del Derecho de Autor, la regulación del régimen jurídico al que están sujetos los Autores y sus obras.

En suma, lo que dice el legislador ─y permítasenos el recurso discursivo ─ en tal artículo es lo siguiente: Tú, Autor de retratos, no puedes libremente y a tu antojo retratar a quien quieras, pues con tal acción pones en peligro los derechos a la intimidad y presencia estética del sujeto al que retratas. Por tanto, para que no violes tales derechos, te impongo como deber la obtención de la autorización del sujeto retratado. Sin embargo, en el caso de que el sujeto retratado en un momento dado revoque su autorización ─lo cual puede hacer pues el derecho a la intimidad y presencia estética son netamente suyos─ pues tú, autor del retrato, tendrás derecho a exigir al sujeto que revocó su asentimiento te pague los daños y perjuicios que te haya generado.

Por tanto, y dado que la anterior interpretación puede desprenderse de su análisis gramatical, sistemático y es congruente con los fines específicos de la Ley Federal del Derecho de Autor (la regulación jurídica del régimen al que están sujetos los autores y sus obras), podemos concluir que en este primer párrafo se regulan supuestos, objetos y sujetos específicos:

a)   el supuesto es que para hacer del conocimiento del público el retrato de una persona, antes hay que pedir su autorización para no violar sus derechos de la personalidad relativos a su intimidad e imagen personal;

b)   el sujeto a quien se dirige la norma es el propio Autor, y

c)   el objeto que tutela la norma son los derechos de la personalidad relativos a la intimidad e imagen personal del sujeto retratado.

Sin embargo, debemos señalar que esta interpretación presenta un problema grande: la expresión “los titulares de los derechos correspondientes”.

La interpretación que sostenemos prácticamente deroga la mención señalada, contraviniendo, en consecuencia, la regla básica relativa a que una ley no puede ser desconocida por práctica ni costumbre en contrario y que ésta sólo pierde su vigencia y obligatoriedad hasta que es derogada.

De lo anterior queda, pues, más que evidenciada la enorme problemática que la susodicha expresión vino a introducir.

Si efectivamente el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor trata de la vindicación del derecho a la intimidad o el deber jurídico de los autores de no divulgar la imagen visual de otro sujeto sin la anuencia de éste, resulta que la mención en referencia es contradictoria con ésta interpretación, pues, como hemos señalado, si se trata de un derecho de la personalidad, el mismo es, valga la redundancia, personalísimo y, por ello, no puede ser enajenado ni transmitido.

Por el contrario, si aceptáramos la interpretación relativa a que el párrafo primero del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor regula la parte patrimonial de los derechos derivados de la obra, tal interpretación entra en franco conflicto con los párrafos subsecuentes, pues los mismos, como veremos más adelante, hacen una fuerte alusión a los sujetos retratados y, por ende, conducen a considerar que el artículo es más una limitación a los autores y una protección a los sujetos retratados.

Ahora bien, dado el lugar en el que está inserto y de una revisión sistemática y teleológica del artículo y de la ley, sostenemos nuestra postura relativa a que el precepto establece una protección a los derechos de la intimidad de los sujetos retratados y, por consiguiente, estimamos como errónea la inclusión de la expresión “los titulares de los derechos correspondientes”; más bien creemos que el legislador incurrió en una confusión y erróneamente sostuvo que los derechos de la personalidad pueden ser cesibles o, en su caso, que el sujeto retratado participa en la creación de la obra y, por ende, tiene derechos patrimoniales sobre la misma.

Para terminar con este apartado, debemos señalar que la última consideración apuntada (la de los derechos patrimoniales del sujeto retratado) es francamente incongruente con todo el sistema que siguió el legislador en la ley y, además, con la doctrina nacional y extranjera, pues es un hecho ya aclarado que el autor es el que imprime su actividad intelectual, emocional, psicológica, etcétera, en la creación de la obra y que el sujeto retratado es, sencillamente, sólo eso, el sujeto que se torna en el objeto del retrato.

 

B. EN CUANTO A LOS RESTANTES PÁRRAFOS

El resto del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, congruente con el primero de los párrafos del precepto señalado, regula hipótesis que giran en torno a los derechos de la personalidad del sujeto retratado.

Mención especial merece el párrafo segundo, pues parecería que éste regula lo que los doctrinarios llaman right of publicity, y el cual básicamente consiste en que

Si se celebra un contrato de patrocinio (sponsorship), y el patrocinado permite la explotación comercial de su imagen durante un período de tiempo, es lógico interpretar que ha renunciado ─o limitado─ a su facultad de revocar el consentimiento en cualquier momento y que no puede hacerlo durante el plazo pactado en el contrato. (Noetinger, Matias F., Derechos de Propiedad Industrial y de Imagen con Referencias al Ámbito del Fútbol, Buenos Aires, Arestra, 2005, pp. 62 y 63)

Lo anterior, como decíamos, parecería estar regulado en el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, el cual, señala lo siguiente:

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

Sin embargo, en razón de que el artículo 87 está destinado no a los patrocinadores, no a los modelos, ni siquiera a los empresarios, sino más bien a los autores, resulta inaplicable al caso concreto.

El segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, en la misma tesitura que el primero, regula, también, el derecho a la personalidad relativo a la intimidad de las personas y, por ello, debe ser interpretado de la siguiente manera: Los sujetos que hayan recibido una remuneración para dejarse retratar autorizan que su intimidad sea exhibida, siempre y cuando la obra del retratista o retrato sea utilizada para los fines pactados. Caso contrario, podrá oponerse a la exhibición del retrato en razón de que atenta contra su derecho de intimidad.

Como se puede apreciar, en esta hipótesis, a diferencia de la del primer párrafo, por virtud del contrato que celebran tanto el sujeto retratado como el autor, el primero no puede revocar su consentimiento, pues de hacerlo, se violaría el principio de indisponibilidad de los contratos, esto es, el principio que afirma que la ejecución y cumplimiento de los contratos no puede dejarse a una de las voluntades de los contratantes.

Por lo anterior, el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor no regula, tampoco, el supuesto que maneja el autor Matias Noetinger.

Empero, cabe señalar que aún el supuesto que maneja el  autor citado puede ser reconducido a un régimen jurídico no tan adulterado y complicado como el que maneja dicho autor, quien incorrecta y artificialmente cree que la imagen puede ser tornada en una cosa “patrimonial”.

En una interpretación más simple de dicha realidad y apegada a las reglas básicas de los contratos, podemos sostener que cuando una persona asume la obligación de alterar su imagen para difundir un mensaje u objeto divulgable, propiamente asume obligaciones de hacer o no hacer, en su caso, tal y como lo hemos hecho ver en la primera parte de éste trabajo.

Lo anterior explica que, en razón de la existencia del “contrato” ─y no tanto de la cesión de la cosa-imagen, que no la hay─ las partes de ese contrato no pueden de manera unilateral atentar contra los términos del contrato, pues éstos obligan, según disposición expresa de los artículos 1,796 y 1,832 del Código Civil Federal, en la manera y términos en que aparezca que las partes quisieron obligarse (pacta sunt servanda).

Por tanto, es más que evidente que las partes deben cumplir con el contrato en los términos en que hayan quedado de acuerdo.

Esto último explica, además, el porqué no puede una parte revocar válidamente su consentimiento, pues de hacerlo, dispondría unilateralmente de la eficacia y validez del contrato, violando el artículo 1,797 del Código Civil Federal que reza “La validez de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” y, por ello, incurriría en responsabilidad civil por incumplimiento del contrato.

Vistas así las cosas, y en tratándose del contrato de sponsorship o patrocinio, tomando en cuenta que éste es un contrato, resulta que le son aplicables por igual las reglas contenidas en los artículos 1,796, 1,832 y 1,797 del Código Civil Federal.

Así entonces resulta falso que por virtud de los contratos de mérito (como el de patrocinio) una de las partes aliene su imagen-cosa y que por tal no pueda revocar su consentimiento ni celebrar otro contrato, pues vistos tales contratos desde la perspectiva correcta, esto es, tomando en cuenta que el objeto de tales contratos son conductas y que como contratos están sujetos al principio de obligatoriedad y al de indisponibilidad unilateral, queda más que explicado el porqué no es posible, “válidamente”, la revocación del consentimiento.

Pero ¿Qué pasaría si a pesar de existir en los tales contratos una cláusula que prohibiera celebrar otro contrato para fines semejantes ─publicitar marcas─ tal cláusula no fuere respetada y se celebrare otro? Pues lo único que sucedería sería una violación del primer contrato que daría lugar a que la otra parte tuviere derechos a rescindirlo o a cobrar los daños y perjuicios que se generasen por la violación a la tal restricción.

LA PERSONA RETRATADA NO PUEDE SER CONSIDERADA AUTORA DEL RETRATO

Para terminar con este trabajo, podemos afirmar que la persona retratada o fotografiada no es la autora del retrato.

Entiéndase bien lo anterior, el sujeto que es retratado no es el autor de la obra; el autor de la obra es el retratista pues es éste quien, de manera personal, ejecuta el acto de creación, en tanto que es él quien elige el paisaje, la composición, las luces, los colores, los ángulos; es él quien decide, en su mente, qué expresión, qué perfil, qué posición, qué gestos, etcétera, quiere capturar de la persona retratada; es él quien decide qué materiales o aparatos va a utilizar para sacar la fotografía o retrato. En suma: es el retratista quien dirige su actividad intelectual ─la cual implica una actitud aprehensiva, valorativa, sentimental, innovadora y expresiva─ a la creación de la obra. Por tanto, la obra es el resultado del esfuerzo creador del autor.

Entonces, si el sujeto retratado no es el autor de la obra ¿Por qué debe prestar su asentimiento para la difusión de la misma? La respuesta a tal interrogante no puede hallarse en la implicación del sujeto retratado en la autoría del retrato, sino en el derecho a la intimidad.

Toda persona, por el hecho de ser tal, tiene derecho a vivir, dicho grosso modo, libre de intromisiones o indiscreciones ajenas. Lo anterior así pues, la intimidad representa para las personas, según palabras del Doctor Mejan (Derecho a la intimidad y a la información, 2ª ed., México, Porrúa, 1996, p. 87),

“[…] el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos, conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso al mismo, según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de respetar y que sólo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea lícita.”

Por tanto, la justificación que hallamos para que el sujeto retratado otorgue su asentimiento para “la difusión” de su imagen, no es otra que el irrenunciable derecho a decidir quiénes pueden tener acceso a su intimidad. O, y como lo sostuvo la Segunda Sala Civil Regional del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de México,

[El derecho a la intimidad] Protege la proyección psíquica de la imagen plasmada en un retrato o en una cinta fotográfica o en cualquier otro medio similar de reproducción de imagen, merced a que cada persona tiene psicológicamente el derecho de que su efigie sea sólo conocida cuando ella lo desee y no cuando a cualquier persona se le ocurra reproducirla. Es sin duda el derecho de permanecer en el incógnito, en el anonimato [,] sin intromisiones e indiscreciones ajenas.

Acerca de durandavila

El Licenciado Rolando Durán Dávila es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Obtuvo el grado profesional de Licenciado en Derecho con la tesis "La Omisión Inconstitucional en el Estado De México. Hacia la defensa de la Constitución local a partir del Estado, el Derecho y la Constitución.", haciéndose acreedor a la Mención Honorífica, máxima distinción que hace la Universidad a sus egresados. Es Especialista en Derecho de Amparo por la Universidad Panamericana, misma que tuvo a bien distinguirlo con la Mención Honorífica. Es Maestro en Derecho Civil, con Mención Honorífica, por el Instituto Nacional de Desarrollo Jurídico. Ha concluido los estudios de Doctorado en Derecho y actualmente se encuentra en fase de redacción de la tesis de grado con el tema: "Control de Convencionalidad de la Constitución: posibles soluciones”. Estudió en la Escuela Judicial del Estado de México el curso de formación para Secretario Judicial en Materia Civil. En el año 2010 salió Triunfador en el Concurso de Oposición para ocupar el cargo de Secretario Judicial en Materia Civil, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Estado de México. Estudió en el Instituto de la Judicatura Federal, extensión Estado de México, el Curso Básico de Formación y Preparación de Secretarios del Poder Judicial de la Federación, ciclo escolar 2011, haciéndose acreedor a reconocimiento especial otorgado por la dicha institución siendo el único alumno ajeno al Poder Judicial Federal en recibir dicho reconocimiento. En 2014 participó y aprobó con altas calificaciones el Concurso de Oposición para Juez en Materia Civil organizado por el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de México.
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