En este trabajo Hans Kelsen realiza un estudio comparado entre la Constitución de Austria de 1920, tal y como estaba en vigor hasta 1930, y la Constitución de los Estados Unidos de América.
Comienza el trabajo haciendo un distingo entre los reglamentos tal y como los comprendemos en América y los que son expedidos en Europa. Señala que allá los reglamentos desempeñan un papel más importante pues, propiamente, existen dos tipos de reglamentos: los basados en las leyes cuya función es ejecutar las leyes, permitiendo su aplicación, y los reglamentos que eran, como las propias leyes, sancionados directamente sobre la base de la Constitución; es decir, que reglamentaban directamente la Constitución.
En consecuencia, resulta que en Europa los reglamentos expedidos directamente sobre la base de la Constitución pueden ser inconstitucionales del mismo modo que las leyes. Por contra, los reglamentos expedidos simplemente sobre la base de las leyes serán ilegales si es que no concuerdan con la ley. En consecuencia, resulta que en Europa el control de la constitucionalidad de los reglamentos es igual o más importante que el de las leyes, dado que el peligro de que los órganos administrativos excedan los límites de su poder de crear normas jurídicas generales es mucho mayor que el peligro de una ley inconstitucional.
Kelsen, sobre la inconstitucionalidad de las leyes (en sentido amplio), afirma que éstas pueden ser controladas de dos maneras diferentes: por la responsabilidad personal del órgano que ha promulgado una norma inconstitucional y la no aplicación de la norma inconstitucional. En la Constitución Austriaca han sido consideradas ambas vías. En lo atinente a la no aplicación de la norma inconstitucional, el jurista austriaco señala que ésta puede efectuarse a través de la verificación, por parte de los órganos que aplican las leyes, de la constitucionalidad de la norma aplicable a un caso concreto; en caso de resultar inconstitucional, deberán rehusar su aplicación. En principio, esta es la situación jurídica en los Estados Unidos. La desventaja de tal situación, afirma Kelsen, yace en que los distintos órganos que aplican las leyes pueden tener diferentes opiniones respecto a la constitucionalidad de una ley; la ausencia de una decisión uniforme en torno a la cuestión sobre cuándo una ley es constitucional es un gran peligro para la autoridad de la Constitución.
En cambio, señala Kelsen, que la Constitución austriaca centralizó el control constitucional en una sola jurisdicción llamada Tribunal Constitucional. Al mismo tiempo, la Constitución confirió a este tribunal el poder de anular la ley que hubiere encontrado inconstitucional, nulidad o invalidez que, a más, tenía efectos no sólo en el caso concreto, sino para todos los casos futuros; es decir, “Tan pronto como la resolución judicial entraba en vigencia, la ley anulada dejaba de existir.” Dicha resolución, señala Kelsen, en principio sólo tenía efectos ex nunc (hacia el pasado); excepcionalmente eran aceptados los efectos retroactivos, como para el caso concreto que había provocado el control constitucional, el cual, al haber ocurrido antes de la anulación, era beneficiado, retroactivamente, por los efectos de la resolución de anulación. Por último, el hecho de que la decisión del Tribunal Constitucional tuviera el mismo carácter que una ley que abroga otra ley, hacía que dicha decisión fuera un acto de legislación negativa.
En los Estados Unidos, señala Kelsen, los tribunales tienen el poder para negarse a aplicar una ley que ellos mismos declaran inconstitucional en un caso concreto. Una decisión de la Corte Suprema, en la cual ésta se niegue a aplicar una ley por considerarla inconstitucional, tiene el efecto de una anulación general de la ley. Empero, no está claro, señala Kelsen, que la regla del stare decisis sea un principio absoluto. No está claro hasta qué punto se la reconoce como válida, sobre todo en lo atinente a la interpretación de la Constitución, pues resulta que “Las cuestiones constitucionales siempre están abiertas a la investigación.” Por tanto, puede resultar que la Corte Suprema declare constitucional a la ley en un caso e inconstitucional en otro caso y viceversa. Igualmente puede ocurrir que un tribunal inferior decida una cuestión de constitucionalidad de una ley sin tener en cuenta un caso llevado ante la Corte Suprema y que la Corte Suprema en otro caso, analizando la misma ley, adopte una decisión distinta. Otro aspecto no muy deseable es el que resulta del hecho de que cualquier persona pueda cuestionar la constitucionalidad de una ley, pues esto, de cierta forma, precisa un cierto efecto legal sobre la validez de esa ley; cualquier litigio en el cual la constitucionalidad de una ley es cuestionada crea un período de duda e incertidumbre concerniente a la validez de la ley y a sus efectos jurídicos.
Después de lo anterior, procede a anotar las diferencias más marcadas entre la Constitución norteamericana y la austriaca: a) en primer lugar, señala que el control de constitucionalidad, en el sistema americano sólo es posible en el curso de un proceso cuya meta principal no es necesariamente la declaración de la inconstitucionalidad o de la constitucionalidad de la ley, pues propiamente ésta sólo puede presentarse incidentalmente; b) en segundo lugar, en dicho sistema es el interés particular el que pone en movimiento el procedimiento constitucional; c) en tercer lugar, resulta que en el sistema americano el gobierno federal puede iniciar un proceso legal contra un Estado en el curso del cual la constitucionalidad de una ley de ese Estado puede ser disputada, pero los Estados no pueden enjuiciar al gobierno federal.
Por el contrario, en el sistema austriaco, anuncia Kelsen, se abrieron dos caminos que conducen a un control constitucional; uno indirecto y otro directo. En el primero, una parte privada podía sostener en el curso del procedimiento administrativo que uno de sus derechos concedidos por la Constitución había sido violado por un acto administrativo, porque este acto a su vez estaba basado en una ley inconstitucional. La demanda podía ser presentada ante el tribunal Constitucional pero sólo después de que el caso hubiere seguido todas las etapas del proceso administrativo para agotarlo. El tribunal Constitucional resolvía la cuestión de la inconstitucionalidad sólo incidentalmente. Pero el tribunal instruía el proceso por propia decisión.
El camino directo que llevaba al control constitucional de las leyes consistía en que la Constitución, en primer lugar, autorizaba al gobierno federal para pedir al Tribunal Constitucional la anulación de una ley estatal o reglamento decretado por una autoridad administrativa de un Estado; y los gobiernos de los Estados estaban asimismo autorizados a hacer tal demanda para la anulación de una ley federal o de un reglamento sancionado por una autoridad administrativa de la Federación.
M. en D. C. Rolando Durán Dávila 